Garoto de 13 anos que namora mulher de 30 anos. Seria estupro de vulnerável?

Por Claudio Mikio Suzuki*

Transar com rapaz menor de 14 é crime

Na última semana de fevereiro de 2014, foi veiculado na internet, em larga escala, principalmente nas redes sociais, que, supostamente, o filho do proprietário da Friboi, de 13 anos, estaria namorando sua personal trainer de 30 anos (com várias fotos do suposto casal, ilustrando a notícia – vide foto acima).

Ficou comprovado que o rapaz não era filho do proprietário dessa referida empresa, conforme apurado pelo site e-farsas[1], e tão pouco se os fatos (relacionamento entre o rapaz e a garota) e as idades dos envolvidos seriam verídicos. Contudo, a questão permanece, explica-se, e se um rapaz de 13 anos namorar uma mulher de 30 anos e com ela mantivesse conjunção carnal, haveria crime de estupro de vulnerável?

A resposta é simples: sim, haveria o crime disposto no art. 217-A do Código Penal, pois assim é sua redação:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Ora, o texto é claro. Se a mulher, no caso, sujeito ativo do delito, tinha ciência da idade do garoto (sujeito passivo) e ainda assim mantivesse conjunção carnal, esta estaria praticando o delito em comento.

A Lei 12.015/09, que alterou a redação do então capítulo “Dos crimes contra os costumes”, para “Dos crimes contra a dignidade sexual” teve justamente o objetivo de dar opção às pessoas a liberdade de dispor de seu próprio corpo para a prática do ato sexual, arbítrio este garantido pela carta magna.

Contudo, essa liberalidade é limitada a autonomia plena e consciente do ato sexual, o que não acontece, por exemplo, com os considerados vulneráveis pela lei, dente eles os menores de 14 (catorze) anos.

É o que sustenta parte da doutrina, como por exemplo, Cezar Roberto Bitencourt[2], senão vejamos:

“Na verdade, a criminalização da conduta descrita no art. 217-A procura proteger a evolução e o desenvolvimento normal da personalidade do menor, para que, na sua fase adulta, possa decidir livremente, e sem traumas psicológicos, seu comportamento sexual”.

Esse posicionamento não é o majoritário, contudo. Há vários autores que sustentam a hipótese da manutenção da discussão sobre a relatividade dessa prova, que era um dos maiores debates sobre o tema, antes do advento da Lei 12.015/09, conforme se observa na obra de Renato de Mello Jorge Silveira[3]:

"Mesmo assim, ainda hoje, não raro se encontram diversas decisões estribadas em presunções absolutas quanto à violência, em especial no que tange à relações sexuais com menores de 14 anos. A realidade dos anos 40 do século passado (quando já se entendia ser diferente da de 1890, justificando, assim, a redução da idade de presunção de violência) é bastante diferente da vivida no início do século XXI. Dificilmente nega-se o conhecimento das coisas do sexo aos jovens, ao menos em noções perfunctórias. Verdade absolutas não são passíveis de admissão".

Ou seja, à época a “eterna” discussão era sobre a presunção de violência, se a mesma é relativa (“iuris tantum”) ou absoluta (“iuris et de iure”), em caso de sexo consentido com menores de 14 anos.

E mesmo após o advento da referida lei, a doutrina sustenta sobre a relatividade da presunção, não mais da violência, mas sim da vulnerabilidade do sujeito passivo. Guilherme de Souza Nucci[4], explica o referido posicionamento:

"O nascimento de tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece acertada".

Nessa mesma seara defende Paulo Queiroz[5], senão vejamos:

“(...) a proteção penal não pode ter lugar quando for perfeitamente possível uma autoproteção por parte do próprio indivíduo, sob pena de violação ao princípio de lesividade. Finalmente, a iniciação sexual na adolescência não é necessariamente nociva, motivo pelo qual a presumida nocividade constitui, em verdade, um preconceito moral”.

Não compartilhamos do acima exposto pelos renomados autores. Entendemos que a nova lei trouxe uma definição fixa, sem que houvesse lacunas para interpretação da vulnerabilidade do menor, justamente para acabar (ou tentar) a infindável discussão sobre a relatividade de sua prova. O intuito do legislador fora justamente esse, o de proteção do indivíduo que supostamente não tem a maturidade suficiente para discernir sobre sua liberdade sexual, a opção de escolher seus parceiros, podendo-o fazer, apenas com mais de 14 anos.

Afinal, se no caso concreto exposto, o menor de 14 anos fosse uma menina, e a pessoa de 30 anos fosse um homem, muitos concordariam com a ideia de inexistência de relatividade na aplicação da idade como delimitador da vulnerabilidade. Contudo, como no caso o menor, é um garoto, e a mulher, uma personal trainer muito bem apessoada, muitos sequer imaginaram a possibilidade da ocorrência do delito em estudo.

Trata-se ainda do ranço machista que temos em nossa sociedade onde os meninos precisam se auto afirmar sexualmente desde cedo, ainda em sua tenra infância. Já a menina deve ser recatada e guardar a sua liberdade sexual até o casamento.

Ou seja, para aqueles que sustentam tal posicionamento, machista, esquecem que as mulheres se desenvolvem fisicamente e psicologicamente de forma muito mais precoce que os homens, e seria um contrassenso o afirmado. Mas a lei não distingue o gênero, mas tão somente a idade. Ou seja, ao manter relação sexual, ou qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos, seja com agentes de sexo masculino ou feminino, configura sim, o crime do art. 217-A do Código Penal.

[*] Claudio Mikio Suzuki é Advogado. Mestre em Direito pela FMU/SP. Aluno regular do curso de Doutorado em Direito Penal pela Universidad de Buenos Aires (UBA). Especialista em Direito Penal (2001) e Processo Penal (2002) ambos pela FMU/SP. Professor do curso de graduação e pós-graduação em Direito da UniNove/SP, da pós-graduação em Direito da FMU/SP e do Curso de Extensão Universitária em Direito Digital do SENAC/SP.

Fonte: JusBrasil